来源：正义网

杨某,男,无业人员。一日,杨某发现某小区内房屋入住率不高,有大量闲置的空房,遂开始谋划如何从该房屋中获利。于是杨某在随后的一个多月时间每日前往该小区踩点,详细记录哪些房屋夜晚不亮灯。经过一个多月的观察记录,杨某总结后发现该小区有300多套房屋长期无人居住。后,王某利用撬锁工具撬开几户长期无人居住的房屋,发现均为毛坯房五任何设备。随后,杨某便在该小区附近成立了一个房屋中介机构,将他发现的长期无人居住的房屋通过房屋中介的方式出租出去,从而获取租金收入。每次有客户需要时,杨某便会根据客户需要去撬门,针对性很强,客户对于所租到的房屋一般比较满意,马上便会订立房屋租赁协议并缴纳租金,因此杨某屡屡得手。一年多后,某日,该小区某户主想来看看自己买的房屋,发现自己房屋被他人占用,后报警。后,查知在一年的时间,杨某通过房屋中介的方式共租出房屋21套,共获利50万。

二、 分歧意见

本案争议焦点在于杨某的行为是否构成犯罪以及构成何罪。

第一种意见认为,杨某的行为不构成犯罪。理由:(1)法无明文规定不为罪。本案中杨某盗窃了该房屋的使用权,并将其出租,并非对房屋的所有权造成损害,而我国目前并无对房屋使用权盗窃的法律规定。(2)应当以民法中的不当得利和无权处分来解释杨某的行为。本案中,杨某没有房屋所有和使用权,便把房屋租赁出去,这是一种无权处分的体现,而获得的租金收入即为不当得利。

第二种意见认为,杨某的行为构成诈骗罪。理由:诈骗罪的关键点在于,行为人通过欺诈等手段使得被害人基于认识错误而交付财物,数额较大。本案中,杨某打着房屋中介的幌子无权使用的他人房屋租赁给承租人,欺骗承租人,使承租人基于认识错误而交付租金,并且数额巨大(50万)。故,杨某的如上行为符合诈骗罪的犯罪构成,应以诈骗罪定罪量刑。

第三种意见认为,杨某的行为构成盗窃罪。理由:撬门出租他人房屋是否构成盗窃罪的关键在于,房屋使用权能否作为盗窃罪的客体,亦或说行为人能否盗窃房屋使用权。目前,我国并无明确法律、司法解释等规定, 在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年3月18日)将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、电信码号等无体物,有力的保护了相关的社会关系。使用权依然是一种可以变现的财产,如不加以保护有放纵犯罪的嫌疑。

第四种意见认为,杨某的行为构成非法侵入住宅罪。刑法第二百四十六条规定,非法侵入他人住宅的,构成非法侵入住宅罪。本案中,杨某撬开多家房屋的行为就已经侵犯了他人的住宅自由。故应以非法侵入住宅罪定罪。

第五种意见认为,杨某的行为构成非法侵入住宅罪和欺诈罪,应数罪并罚。这种观点将杨某的行为分成两部分来分析。第一,杨某前期撬门的行为构成非法侵入住宅罪,如本文第四种观点所述,此处不再赘述;第二,杨某再以欺骗的方法将房屋出租给不知情的承租人构成欺诈罪,如本文第二种观点所言,此处也不赘述。

三、评析意见

对于本案,笔者持第三种意见,理由如下:

第一,本案中杨某的行为已经构成犯罪。杨某的行为主观方面具有侵占财产的故意,客观方面实施了撬门并出租房屋而获利的行为,此行为侵犯了他人的财产权,且获利数额巨大,因此符合犯罪构成的基本要素,应当认定杨某的行为构成犯罪。如果仅以民法中的不当得利来打击此行为,不能不能达到有效惩处该行为目的,还有可能会形成鼓励此种犯罪行为的负面效果。

第二,杨某的行为不构成诈骗罪,只构成民法中的欺诈。从理论上来说,诈骗罪的构成要件有三,第一,行为人通过欺骗的手段;第二,被害人基于认识错误交付财物;第三,犯罪数额较大。本案中,杨某出租他人房屋的行为本质上讲是欺骗了承租人,承租人基于认识错误而误以为其承租的房屋是户主委托杨某出租的,而且违法所得数额也很巨大达到50 余万元,所以看似好像符合诈骗罪的犯罪构成,但是不然。对于本案的实际承租人而言,合同已完全履行,房屋中居住也享受了房屋的使用权并没有受到实际损害,因而不存在实际损失问题。反而本案总受损的是房屋的所有人,其房屋在一段时间内的占有使用权被侵害。对于承租人而言,杨某对其只构成民法上的欺诈,承租人可以通过撤销合同或者认定为可撤销可变更合同来要求返还租金及误工等其他损失。

第三,杨某的行为不能以非法侵入住宅罪来定罪。本案中,杨某撬多户房屋的行为的确构成了非法入侵住宅罪,但是我们并不能以非法入侵住宅罪来定罪量刑。第一,非法侵入住宅罪不能概括所有的犯罪行为。本案中杨某先是撬门后是出租,获得非法所得50多万,非法侵入住宅罪显然不能对出租并非法所得做出解释。第二,非法侵入住宅罪是轻罪,刑法二百四十五条规定,非法侵入住宅处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本案中,杨某非法所得50余万,属于数额巨大,其社会危害性显然超过了本条的规定。如若只以本罪来量刑,不符合罪责刑相统一的原则,而且还会对社会造成消极影响。这就如同实践中入室抢劫,犯罪人先入室再抢劫,这是联为一体的两个行为,预备行为触犯了非法侵入住宅罪,实行行为是抢劫,由抢劫罪吸收非法侵入住宅罪,故只定抢劫罪一罪。

第四,杨某的行为构成应以盗窃罪来定罪量刑。纵观当前我国的刑法罪名,并没有一个完完全全符合本案杨某行为的罪名,其实只有通过实践指导理论才能促进法律的不断完善。如同上文所述,将房屋使用权纳入盗窃罪的客体范畴将是法律的完善与进步。

综上所述,笔者认为,本案应以盗窃罪追究程某的刑事责任。

（作者单位:安徽省铜陵市义安区人民检察院）