来源：中国法院网 | 作者：王中秋

案情

被告人李某系房管所某科科长，自2005年起受单位指派负责辖区内五个乡镇房屋产权登记受理工作，包括办证材料的收集、现场调查测绘房屋面积、填写地税联系单、审核完税凭证等。2009年起，被告李某利用虚假的不动产统一发票和契税发票，虚构已经缴纳税款的事实，将办证申请人应当交税的费用占为己有，犯罪金额共计25万元。2011年3月案发，公诉机关指控被告人李某犯贪污罪及诈骗罪。

分歧

本案经审理查明，被告人李某并无代收税款及其他费用的职责，对于被告人李某行为的定性存在分歧意见。

第一种意见认为，被告人李某系国家机关工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。

第二种意见认为，被告人李某利用其在房管部门工作的特殊身份，虚构已缴纳税款的事实骗取办证申请人税金，其行为构成诈骗罪。

评析

笔者同意第二种意见。

贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。诈骗罪则是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。贪污罪与诈骗罪两者均属存在侵害合法财产权的行为，在行为人身份特殊的场合，往往会发生难以分别的情形，本案中被告人李某系国家机关工作人员，同时也存在利用特殊工作地位的便利，虚构事实骗取钱财的情形，其行为定性便存在分歧。然而，贪污罪与诈骗罪的构成要件中，主体、客体及客观方面均存在较大的差异。

一、贪污罪的特殊主体与复杂客体

贪污罪与诈骗罪均存在侵财的目的及行为，然而贪污罪本质仍属于渎职罪的一种，侵害的客体不仅是合法的财产权利，同时还侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，其中更为主要的是侵犯了职务的廉洁性。因此，贪污罪的行为主体只能是具有特殊身份的特殊人群，即国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；客体也只能是行为人个人职务所涉及的公共财物。诈骗罪则属于一种纯粹的侵财型犯罪，其主体及客体均无特殊要求。

本案中，被告人李某自2005年起在房管所担任科长一职，其身份为国家工作人员，符合贪污罪特殊的主体的要求。被告人李某所非法骗取的财产是办证申请人准备用于交付办证的费用及税金，并不属于公共财物，与贪污罪客体的特殊要求并不符合。

二、贪污罪中“利用职务便利”的特殊要求

贪污罪要求行为人实施犯罪时，必须是利用职务上的便利占有财产。何为“职务便利”理论界及实务界均有不同看法，广义的理解认为行为人工作期间及行使职务过程中形成的机会接触到公共财物，还包括因工作关系熟悉周围环境，对非法占有财物形成了便利条件等；狭义的理解则认为，行为人对于其非法占有的财物，应当具有职务上所赋予的独立支配的权利。最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”可见，我国法律对于贪污罪中“利用职务便利”的解释是严格的，只有行为人的职务中包含“主管”、“管理”或者“经手”公共财产的才能构成贪污罪的“利用职务便利”。

本案中，被告人职责是办证申请人办证材料的收集、现场调查测绘房屋面积、填写地税联系单、审核完税凭证、将有关材料交到行政中心窗口等相关收件受理工作，并没有代收税款和其他费用的职责，因此不是利用主管、经手、管理税款的职务之便，不符合贪污罪“利用职务便利”的特殊客观要求，行为人通过虚构事实将申请人应当缴纳的税款采取侵吞或骗取的方法占为己有，应认定为诈骗罪。

（作者单位：江苏省建湖县人民法院）